Novedades segunda quincena de mayo

CIVIL:

TRIBUNAL SUPREMO, SALA DE LO CIVIL, SENTENCIA 12 MAYO 2017. La empresa municipal arrendadora ejercita acción de desahucio por considerar que ha expirado el plazo de duración del contrato de arrendamiento de vivienda de protección oficial suscrito entre las partes litigantes.La sentencia dictada en primera instancia, desestimando la demanda, fue revocada por la Audiencia Provincial de Madrid que declaró haber lugar al desahucio interesado. Por el contrario, el Tribunal Supremo confirma la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y la desestimación de la acción de desahucio por expiración del plazo. En el contrato se pactó que la duración del contrato sería de dos años y que se prorrogaría por periodos bianuales si el arrendatario continuaba reuniendo los requisitos legalmente establecidos.Sin embargo, en los arriendos de viviendas de protección oficial de promoción pública es la legislación administrativa aplicable la que establece su duración contractual, consistente en un sistema de prórroga bianual forzosa mientras el arrendatario mantenga las condiciones que se exigen legalmente para ser beneficiario del mismo. La falta de estos requisitos no ha sido alegada por la entidad arrendadora, que solo ha planteado la extinción del plazo pactado, por cuanto el arrendatario sigue cumpliendo los presupuestos por los que obtuvo el acceso a la vivienda arrendada.La estipulación del contrato que autorizaba a las partes a darlo por terminado avisando con un mes de antelación, está supeditada a que las "leyes lo permitan", lo que supone que no es en cualquier momento y en cualquier circunstancias cuando el arrendador puede desalojar al arrendatario, sino cuando dejen de cumplirse los requisitos que le autorizan a permanecer en la vivienda o cuando lo autorice la ley.

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, SENTENCIA EN FECHA 4 DE MAYO DE 2017, REC. 936/2016. Por la que desestima el recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A. y da la razón a la consumidora afectada, representada por ASUFIN (Asociación de Usuarios Afectados por Permutas y Derivados Financieros). La sentencia no es firme, pues cabe recurso de casación.Antecedentes - Firma el préstamo con aplicación del índice IRPH. La consumidora suscribió con el banco un préstamo hipotecario por importe de 90.000 euros. Se estableció un índice de interés variable consistente en la aplicación del "tipo medio de los préstamos hipotecarios más de tres años para adquisición de vivienda libre, de Bancos, vigente en el momento de la revisión, que el Banco de España publica oficial y periódicamente en el BOE para los préstamos hipotecarios al tipo variable destinados a la adquisición de vivienda, sin redondeo, incrementada en el 0,50%.", esto es, el índice IRPH entidades.Además, se estableció que en defecto de aquél, "se tomará en la fecha de revisión y para idéntico periodo de tiempo, con carácter supletorio, el tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro, vigente en el momento de la revisión, que igualmente el Banco de España publica oficial y periódicamente en el B.O.E., con el mismo criterio de aplicación que el tipo de referencia inicialmente previsto", esto es, el índice IRPH bancos.Abusividad de la cláusula. La consumidora había pretendido en su demanda la nulidad, por abusividad, de dicha cláusula por infracción de las normas imperativas y por falta de transparencia, en cuanto que fijaba el interés variable en el IRPH, en lugar del más beneficioso Euribor, que en los últimos años había descendido considerablemente en relación con el IRPH, ya que además de no haber sido objeto de la necesaria información, era manipulable por las entidades bancarias.La sentencia de instancia estimó las pretensiones de la clienta y declaró nula la cláusula referida, condenando al banco a eliminar dicho índice del contrato sustituyéndolo por el euribor, además de devolver las cantidades indebidamente cobradas.Carácter de la cláusula como "de condiciones generales de contratación". Bankia interpuso recurso de apelación denunciando error en la valoración de la prueba así como infracción de la normativa aplicable, considerando que la cláusula era transparente y que la clienta había sido informada, además de que cuando se suscribió el préstamo no existía diferencia importante entre el IRPH y el euribor; además indicó que eran numerosas las sentencias que habían declarado la validez de la cláusula litigiosa.La Sala rechaza los argumentos de la entidad financiera; cita la sentencia del TS de 29 de abril de 2015, donde se razona que "la existencia de una regulación sectorial de la contratación bancaria, no excluye el carácter de condiciones generales de la contratación de las cláusulas que integran los contratos bancarios celebrados con consumidores", alegando al efecto la L 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato, no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad), ni la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 1993/93/CEE ni de las normas de Derecho interno que la transponen.Filtro de transparencia. Indica igualmente la Sala que lo relevante no es solo que la cláusula de interés variable supere el filtro de "incorporación" al contrato (que sea clara su redacción gramatical), sino también que supere el segundo filtro de "transparencia", es decir, que permita al consumidor identificarla y comprenderla como definidora del objeto principal del contrato para así conocer el reparto real de riesgos de la variabilidad de los tipos.Y coincide con la decisión del Juzgado de instancia de que dicha cláusula comporta un desequilibrio importante para las partes en favor de la entidad bancaria, y la califica como no transparente, debido a la falta de información, ausencia de simulaciones en escenarios diversos sobre el comportamiento previsible del tipo de interés; todo ello entre una "abrumadora" e "incomprensible" cantidad de datos, quedando enmascarada y diluyendo la atención del consumidor. Es claro para la Audiencia que la cláusula no reunía los presupuestos de transparencia exigidos tanto por el TJUE como por la Ley General de Defensa de los Consumidores.Añade que la referencia del tipo de interés variable al IRPH, puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable lo sea a un tipo superior que si lo hubiera hecho al Euribor.Consecuencias de la nulidad. La Sala finalmente ratifica el fallo de la sentencia impugnada en cuanto que declara la nulidad de la cláusula de interés variable referenciada al IRPH, y condena a la entidad demandada a eliminarla y sustituirla por la de interés variable referida al Euribor más el diferencial pactado, además de la devolución de las cantidades resultantes del exceso en el cobro de intereses, más los intereses legales desde de dichas sumas desde sus respectivos abonos.

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AUDIENCIA PROVINCIAL LUGO, SENTENCIA 45/2017, 3 FEB. RECURSO 774/2016. En el proceso de divorcio de los litigantes se cuestiona el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia de la hija común.Atribuida en primera instancia la guarda y custodia de la menor a favor de la madre, la Audiencia Provincial de Lugo establece un régimen de custodia compartida de la niña con ambos progenitores por ser lo más beneficioso para ella.Se acuerda que la menor permanezca con la madre veinte días al mes y con el padre los restantes diez, debiendo éste comunicar con un mes de antelación los días concretos en los que estará en su compañía y residir con su hija en el domicilio de los abuelos paternos, por su proximidad con el domicilio materno.Aunque el domicilio de ambos padres es muy distante, esta solución es la más favorable y adecuada para salvaguardar el interés superior de la menor. La profesión del padre le permite acumular días libres, por lo que, a pesar de residir en otra localidad, puede pasar diez días con su hija en la casa de los abuelos paternos, próxima al domicilio materno.Sin embargo, en atención a la corta edad de la menor se acuerda que dos días laborables, la menor pueda estar en compañía de la madre desde la salida del colegio hasta las ocho de la tarde.Con ello la niña podrá seguir contando con la presencia paterna del mismo modo que antes de producirse la separación de sus padres, y se evita que deje de ver a su madre diez días consecutivos al poder relacionarse con ella dos tardes de dicho periodo en atención a que nunca ha estado separada de su progenitora, mientras que, por el contrario, ya está acostumbrada a no contar con la compañía paterna por períodos más largos.

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AUDIENCIA PROVINCIAL LLEIDA, SENTENCIA 501/2016, 25 NOV. RECURSO 205/2016. Los litigantes están divorciados en virtud de sentencia de divorcio irrevocable por discordia dictada en Marruecos, en la cual quedaron fijados los derechos de la esposa y de las hijas menores del matrimonio.La cuestión que se plantea es si, una vez apreciada la existencia de cosa juzgada en lo que se refiere al pronunciamiento principal referido al divorcio de los cónyuges, pueden examinarse las medidas complementarias derivadas del mismo.El Juzgado de Primera Instancia modifica o complementa las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de los litigantes. La Audiencia Provincial de Lleida mantiene la apreciación de cosa juzgada respecto al pronunciamiento relativo al divorcio pero acuerda mantener las modificaciones realizadas en cuanto a las medidas relativas a las hijas, con la única variación de establecer que la cuantía de la pensión de alimentos para cada menor sustituirá por completo la pensión a cargo del padre establecida en aquella sentencia de divorcio.En su día se concedió el exequátur de la referida sentencia de divorcio dictada en Marruecos, tramitado a instancia del esposo, por lo que hay cosa juzgada internacional y tiene fuerza ejecutiva en España. Por tanto, es aplicable el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada y no podría resolverse sobre las cuestiones planteadas en la demanda ignorando la sentencia marroquí. Además, la materia referida a los alimentos está expresamente sometida al Convenio entre España y Marruecos y no puede prescindirse sin más de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, ni complementarlas en la forma en que lo hace la resolución recurrida pues ello da lugar a una duplicidad y coexistencia de pronunciamientos que no es admisible.Lo procedente sería la íntegra desestimación de una demanda que pretende un pronunciamiento de divorcio y la adopción de medidas personales y patrimoniales ya acordadas en la sentencia dictada por el Tribunal marroquí.Ahora bien, debe tenerse en cuenta que se trata de una cuestión de Derecho de familia y que los pronunciamientos referidos a los hijos menores pueden modificarse para adaptarlos a las nuevas circunstancias que pudieran plantearse, posibilidad que también contempla para este caso el Código de familia marroquí.Los litigantes discrepan en cuanto al importe de alimentos que ha de abonar el padre a favor de sus hijas, por considerarse insuficiente el fijado en la sentencia de divorcio para hacer frente a los gastos actuales de las menores en España.Si se desestimara la demanda y se remitiera a las partes al correspondiente procedimiento de modificación de medidas se produciría la perniciosa consecuencia de perjudicar el interés de los hijos menores de edad, cuyo superior beneficio es el principio inspirador de todas las resoluciones que les afecten. Un nuevo proceso comportaría nuevos gastos para los litigantes y una espera hasta que se dictara nueva resolución.Por todo ello, aunque la sentencia dictada en primera instancia no es correcta por la concurrencia de cosa juzgada, debe prevalecer el superior interés de las hijas menores y resolverse la cuestión planteada para adaptarla a la nueva situación jurídica producida tras otorgarse el exequatur.Se confirma la modificación llevada a cabo en primera instancia respecto de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio marroquí aunque se señala que la cuantía de la pensión alimenticia que se establece sustituye por completo la fijada en dicha sentencia de divorcio.

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TRIBUNAL SUPREMO EN SENTENCIA DICTADA EL PASADO 27 DE ABRIL 2016 (REC. 2659/2016). Examina la demanda interpuesta por una consumidora contra la entidad France Telecom España S.A. (Orange), por vulneración de derechos fundamentales (derecho al honor), al habérsele incluido en dos ficheros de morosos; en concreto analiza la cuantía de la indemnización concedida en primera instancia, que fue luego reducida en apelación.Antecedentes - Sentencia en primera instancia y apelación.La demanda interpuesta por la consumidora fue para la protección de derechos fundamentales, en concreto el derecho al honor. Solicitaba que se le indemnizase en la cantidad de 7.000 €, por daños morales, y que se ejecutasen los actos y comunicaciones que fuesen necesarios para excluirla de los ficheros de morosos en los que se le había incluido.El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda y condenó a la empresa a lo reclamado, así como a ejecutar cuantos actos y comunicaciones fueran necesarios para excluir a la demandante del fichero Asnef-Equifax, derivados de la deuda. Para el cálculo de la indemnización el juzgado atendió a la difusión, incerteza de la deuda, además de la permanencia en el tiempo de la inclusión de los dato en el registro.Sin embargo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (Rec. 190/2016, de 17 de junio de 2016) estimó parcialmente el recurso de Orange, en el sentido de modificar la cuantía de la indemnización, que fijó en 2.000 euros. Para ello tuvo en cuenta un supuesto similar dictado por la misma sala el 1 de junio de 2016. Indicó que la cantidad que fija no era simbólica.No deben admitirse indemnizaciones simbólicas. La Sala de lo Civil repasa la legislación y jurisprudencia, indicando en primer lugar que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños morales en este tipo de procedimientos es competencia de los tribunales de instancia, cuya decisión al respecto ha de respetarse en casación salvo que «no se hubiera atenido a los criterios que establece el art. 9.3 LO 1/82».Este artículo dispone que la indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. Se trata de una valoración estimativa, que ha de fijarse «de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio».Por otra parte indica que no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con la CE y la exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego.La escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral. Injustificada disminución de la cuantía por la Audiencia Provincial. La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable: a) por la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y b) por la afectación en el aspecto externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas. No es lo mismo, indica, que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema.Salvo el razonamiento de la Sala de apelación sobre que la indemnización que había fijado no era simbólica, no se encuentra más dato para llegar a la conclusión de que era necesario minorar la indemnización.No es argumento para su disminución el que la inclusión de datos sobre una deuda de pequeña entidad en un registro de morosos no supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una trascendencia considerable. No se trata de un problema de solvencia sino una actuación incorrecta del acreedor.La inclusión en registros de morosos por deudas de pequeña cuantía es correcta y congruente con la finalidad de informar sobre la insolvencia del deudor; por tanto, cuando tal inclusión se ha realizado, quienes consultan el registro pueden suponer legítimamente que el acreedor ha cumplido con las exigencias del principio de calidad de los datos, y no lo contrario, que es lo que hace la Audiencia, y que por tanto es cierto que el afectado ha dejado de cumplir sus obligaciones dinerarias.Por tanto -sigue razonando la Sala, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos. Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.Las empresas que consultaron el fichero de la consumidora eran empresas que facilitan crédito o servicios y suministros, por lo que para ellas es importante que se trate de un cliente solvente y cumplidor de sus obligaciones dinerarias. Por ello, estos registros de morosos son consultados por las empresas asociadas para denegar financiación, o para denegar la facilitación de suministros u otras prestaciones periódicas o continuadas, a quien no merezca confianza por haber incumplido sus obligaciones dinerarias.Así, la cuantía establecida como indemnización por el Juzgado de Primera Instancia se considera más adecuada que la fijada por la Audiencia Provincial; la reducción fue tan notoria que debe calificarse como "indemnización simbólica" disuasoria para solicitar la tutela de derechos fundamentales para la persona.

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CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SENTENCIA Nº 759/2017 DE TS, SALA 3ª, DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, 4 DE MAYO DE 2017. INTERPOSICIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. PODER ADMINISTRADOR SOLIDARIO. Se examinan los requisitos para la interposición del recurso contencioso-administrativo del artículo 45 LJCA. A la exigencia de acompañar al escrito de interposición el documento que acredite la representación del compareciente, se une la necesidad de aportar también el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones contra las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación. No ha lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina.

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TS, SENTENCIA 5 DE ABRIL 2017, EN EL RECURSO 4477/2015. Desestima el recurso interpuesto contra el Acuerdo del CGPJ que impone al juez una sanción de 600 euros como responsable de una falta grave por falta de rendimiento en su trabajo."Lleva a cabo una actuación selectiva en el orden de resolución de asuntos, quedando sin resolver asuntos muy antiguos y resolviendo lo más modernos", dice el pliego de cargos del expediente sancionador del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y que destaca la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en una sentencia. En esta resolución, el alto tribunal desestima el recurso presentado del magistrado Llena contra el acuerdo del Pleno del CGPJ de octubre de 2015, en el que se impuso al juez una sanción de 600 euros como responsable de una falta grave por el retraso injustificado en la iniciación o en la tramitación de los procesos o causas, confirmando así la sanción inicial de la comisión disciplinaria de 5 de marzo del mismo año.El recurso del magistrado Llena manifiesta que se ha infringido el artículo 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) que establece que "todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión" debido a que en el pliego de cargos del expediente administrativo y la resolución de marzo de 2015 no coinciden los hechos sancionados.El Supremo no le da la razón y destaca que las diferencias existentes en ambos escritos no parece que "pudiera tener relevancia". En este sentido, recalca que sí coinciden los datos por los que ha sido sancionados, es decir, los procedimientos que dejó sin resolver y los porcentajes de productividad.130 SENTENCIAS PENDIENTES DE RESOLVER EN ABRIL DE 2014. Según ambos documentos, que recoge la sentencia del Tribunal Supremo, a fecha de 7 de abril de 2014, el número de sentencias pendientes de dictar en su juzgado era de 130, de las cuáles 72 estaban en curso "desde hacía más de seis meses" y 16 "desde hacía más de un año". Además, se apuntan el juez Llena no alcanzó el indicador de rendimiento establecido para el año 2013, que tampoco mejoró en el primer trimestre de 2014.En cuanto a otras alegaciones que hace el magistrado, como la caducidad del expediente administrativo, el Supremo dice que no consta que las diligencias previas se utilizaran "de manera indebida y fraudulenta ni hay elementos para sospechar esa incorrecta utilización" con el fin de alargar el plazo de tramitación de dicho expediente disciplinario.Por otro lado, el recurrente asegura que se le ha causado indefensión por no "haber conocido ni podido conocer" el informe del Ministerio Fiscal. El alto tribunal asume lo defendido por la resolución recurrida, la del CGPJ, y los argumentos del abogado del Estado que aseveraban que el magistrado sí tuvo conocimiento de la existencia de ese documento.

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PENAL

SENTENCIA Nº 324/2017 DE TS, SALA 2ª, DE LO PENAL, 8 DE MAYO DE 2017. DELITO DE STALKING. PERPETUACIÓN TEMPORAL. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados, lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana de la víctima. El dato de una vocación de cierta perdurabilidad es exigencia del delito. Se desestima el recurso de casación.

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SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO, STS 335/2017 DE 11 DE MAYO. Rebaja de 1 año de cárcel a 9 meses la condena a un hombre que publicó 13 tuits entre abril de 2012 y noviembre de 2013 en los que elogiaba la actividad delictiva de ETA y vilipendiaba a víctimas de dicha organización terrorista.La Audiencia le había condenado como autor penalmente responsable de un delito de enaltecimiento de terrorismo y humillación de sus víctimas ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de un año de prisión y siete años de inhabilitación absoluta.El motivo de la reducción es la aplicación de la atenuante analógica de trastorno psíquico. Dos de los cinco magistrados que formaron el tribunal han emitido votos particulares al entender que el trastorno psíquico del acusado debió considerarse como eximente (completa o incompleta) de su responsabilidad penal, al existir una duda razonable sobre la limitación que supuso a sus capacidades cognitivas y volitivas a la hora de escribir los mensajes en Twitter.Su trastorno no alteraba el contenido de su pensamiento. En los hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional contra el responsable de los tuits, se destacó que el acusado, desde el año 1998, “ha seguido diversos tratamientos psiquiátricos acordes a los variados diagnósticos de su sintomatología, padece un síndrome delirante sensitivo de referencia con un trastorno paranoide de la personalidad que no alteraba, al tiempo de la publicación de los anteriormente referidos tweets, el contenido de su pensamiento”.Entre los tuits que escribió, el primero agradecía el asesinato cometido por ETA en 1973 del entonces presidente del Gobierno Luis Carrero Blanco, incorporando al tweet una imagen de Carrero Blanco, con el logotipo de la compañía aérea "Vueling" y los comentarios "Vuela que ni te enteras" y "coche incluido", llegando a afirmar textualmente "Nunca dejaré de agradecer que # ETA asesinara de forma tan perfecta a Carrero Blanco. No todo es malo en el terrorismo".Los hechos probados recogen otros 12 tuits, como el dirigido a la militante del PP en Vigo, Andrea Hermida, con el siguiente contenido "Eres el ejemplo perfecto de lo que no debería ser una mujer. Lastima que no haya ETA para que sea la nueva Irene Villa". Otros mensajes fueron: "Es una verdadera lástima que ZP disolviera ETA ahora estaría matando maderos, políticos del PP bankeros y demás chusma indeseable", "Me la suda por tiempos la muerte de Miguel Angel Blanco. Es mas, me alegro más ahora porque deseo la vuelta de ETA para que haya lo mismo", "Vivan los terroristas que asesinan a políticos del Partido Popular! ¡Larga vida a aquellos que nos libren de esta dictadura! ¡GORA ETA¡”, "lo mejor que nos podía ocurrir es la vuelta a las armas de ETA y posterior eliminación del Popular a base de bombas y tiros en la nuca", o "Por favor que vuelvan ETA, GRAPO, GAL o cualquiera que eche del gobierno a bombazos a Mariano Rajoy y a toda su puta estirpe".Los tuits no pueden ampararse en libertad de expresión o ideológica. El Supremo rechaza en primer lugar que esos mensajes puedan estar amparados por las libertades de expresión o ideológica del acusado. “Un mero repaso de los enunciados de los mensajes difundidos por el acusado evidencian que estamos ante un caso que desborda los anchos linderos de las libertades ideológica y de expresión y que la respuesta penal es legítima. Los textos, cortos en palabras pero ricos en visceralidad, crueldad y sentimientos de odio, hablan por sí solos. Se combinan las referencias despectivas a algunas víctimas ninguneándolas o felicitándose por su muerte o usándolas como punto de comparación de lo que debía pasar a otros (Irene Villa), con apelaciones a la reanudación de atentados terroristas señalando a personajes concretos”.La Sala tiene en cuenta el trastorno psíquico como atenuante analógica. Pero el asunto que ha centrado el debate del Supremo en torno al recurso del acusado, que admitió la autoría de los tuits, fue su petición de que le fuese aplicada la eximente completa o incompleta por trastorno psíquico. La mayoría del tribunal considera que la Audiencia Nacional acertó al no aplicarla, ya que el informe pericial de la forense fue rotundo al señalar que su trastorno no afectó a sus capacidades cognitivas o volitivas, y subraya: “Desde nuestro limitado conocimiento de la ciencia médica sería imprudente discrepar del único dictamen pericial”.Añade que el espacio de tiempo en que se desarrollan los hechos, de más de un año, tampoco favorece la tesis de la defensa sobre eventuales o esporádicas crisis –que la perito rechazó- que durante espacios de tiempo transitorios provocaban esos delirios –que como tales y como se interpretan por los profanos también la perito negó-. “Los mensajes, cargados de odio, quedaban además ahí. No eran borrados una vez pasadas las crisis con las que especuló en su informe oral la defensa”, indica la sentencia.“No hay pues la más mínima base –dice el Supremo-- para tener dudas de que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, el recurrente no estuviese en condiciones de comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. No es que eso no esté acreditado y por tanto hayamos de rechazarlo. Es que la Sala ha declarado probado lo contrario y lo ha hecho no caprichosa o voluntariosamente sino con el respaldo del único informe pericial psiquiátrico practicado al que guarda total fidelidad su valoración”.A continuación, la Sala indica que sí cabe tener en cuenta el trastorno psíquico como atenuante analógica, por lo que rebaja la pena de 1 año a 9 meses de prisión, márgenes que permiten, recuerda la Sala, el beneficio de suspensión de condena que, además, podría combinarse con específicas reglas de conducta entre las que no cabe descartar alguna prohibición en relación al manejo de redes sociales. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la Audiencia, entre ellos 7 años de inhabilitación absoluta para el acusado.Voto particular del magistrado Luciano Varela. La sentencia incluye un voto particular discrepante del magistrado Luciano Varela en el que se muestra partidario de anular la sentencia y ordenar a la Audiencia Nacional que dicte otra que motive más adecuada y sustancialmente los datos esenciales que pueden justificar la falta de imputabilidad del condenado, por aplicación de la eximente completa o incompleta de trastorno psíquico.En cuanto a la carga de la prueba, el magistrado discrepante plantea que es “dudosamente constitucional” trasladar principios del proceso civil al penal vulnerando la presunción de inocencia del acusado que se ve obligado a probar algo para asegurar su absolución. El magistrado afirma que “no es acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria”.

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SOCIAL

STSJ DE CASTILLA Y LEÓN/VALLADOLID, SALA DE LO SOCIAL, DE 6 DE OCTUBRE DE 2016, REC. NÚM. 1175/2016.Responsabilidad empresarial por prestaciones. Falta de alta. Trabajador accidentado. Exoneración. Problemática inherente a su tramitación telemática. Dado que el empresario había delegado en una gestoría la práctica del alta del trabajador el día anterior al inicio de la prestación laboral, pudo razonablemente entender y confiar en que al inicio de la prestación de servicios el trabajador posteriormente accidentado estaba en alta, no constando aviso alguno de la gestoría en sentido contrario. No puede entenderse que la breve demora de la gestoría, que no de la empresa, en la tramitación telemática, pueda determinar una responsabilidad empresarial. La empresa ha hecho lo que estaba en su mano para el cumplimiento de su obligación, de modo que fueron circunstancias ajenas a la misma y que estaban fuera de su control (problemas de conexión a internet del gestor autorizado en el sistema RED) las que determinaron el incumplimiento puntual de la obligación de dar de alta al trabajador, por lo que no hay voluntad incumplidora del sistema de protección y cobertura.

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STSJ DEL PAÍS VASCO, SALA DE LO SOCIAL, DE 27 DE SEPTIEMBRE DE 2016, REC. NÚM. 1613/2016. Accidente de trabajo. Incapacidad temporal (IT). Trabajadora que al salir del centro, en los quince minutos de descanso para tomar un café, se cae al suelo y se golpea el codo izquierdo.La Sala descarta que se aplique la presunción de laboralidad del artículo 156.3 del TRLGSS, pero sí, reconsiderando su postura de sentencias anteriores, el número 1 del mismo precepto legal, entendiendo que la lesión se ha producido con ocasión del trabajo ejecutado por cuenta ajena, aplicando la teoría de la ocasionalidad relevante, de tal forma que sostiene que la salida de la trabajadora a la calle estuvo vinculada con el trabajo, pues solamente por razón del mismo se produjo la salida y por tanto el percance. Con dicha expresión (ocasionalidad relevante), más que a una causa propiamente dicha, evoca a la concurrencia de una condición sine qua non por la que se produce el accidente, la cual se caracteriza por una circunstancia negativa y otra positiva. La primera alude a que los elementos generadores del accidente no son específicos o inherentes al trabajo y la segunda a que o bien el trabajo o bien las actividades normales de la vida del trabajo hayan sido condición sin la que no se hubiese producido el evento. La realidad evidencia que es ordinario o habitual este tipo de breve salida en jornadas que superan las seis horas de trabajo continuado para disfrutar de este tipo de descansos, no debiendo considerarse que se esté ante una salida desvinculada con el trabajo que hasta instantes antes se ha realizado. Es de destacar que el Tribunal considera que dicho tiempo de descanso debe equipararse a tiempo de trabajo, como extensión de su reconocimiento en la presunción del apartado 3 de aquel precepto.

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STSJ DE LA RIOJA, SALA DE LO SOCIAL, DE 9 DE FEBRERO DE 2017, REC. NÚM. 225/2016. Accidente de trabajo. Presunciones. Ictus cuyos primeros síntomas se manifiestan en el domicilio poco antes de iniciar la jornada de trabajo, entrando en crisis al inicio de la misma.La presunción de laboralidad no se excluye porque se haya acreditado que el trabajador padeciera la enfermedad con anterioridad o porque se hubieran presentado síntomas antes de iniciarse el trabajo, porque lo que se valora a estos efectos no es la acción del trabajo como causa de la lesión cerebral, lo que no sería apreciable en principio dada la etiología común de este tipo de patologías. Lo que se valora es la acción del trabajo en el marco del artículo 115.2 f) de la LGSS como factor desencadenante de una crisis, que es la que lleva a la situación de necesidad protegida. Y esta posible acción del trabajo se beneficia de la presunción legal del art. 115.3 y no puede quedar excluida solo por la prueba de que la enfermedad se padecía ya antes; pues aunque así fuera, es la crisis y no la dolencia previa la que hay que tener en cuenta a efectos de protección. Voto particular. Admitir que cualquier enfermedad de aparición súbita, con claros y relevantes síntomas de su presencia y totalmente desconectada del trabajo, se convierte en accidente laboral por el mero hecho de acudir al centro de trabajo tras haberse manifestado, en lugar de, o previamente a, acudir al médico, desnaturalizaría totalmente el concepto legal del accidente de trabajo, vinculado causalmente, de forma directa o indirecta al trabajo ejecutado por cuenta ajena.

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STSJ DE CASTILLA Y LEÓN/BURGOS, SALA DE LO SOCIAL, DE 1 DE DICIEMBRE DE 2016, REC. NÚM. 632/2016. Pensión de viudedad. Víctima de violencia de género. Inexistencia de matrimonio y de pareja de hecho registrada aunque sí de relación afectiva análoga a la conyugal y de convivencia durante 15 años.En el supuesto de autos, no consta que la actora y el finado se inscribieran en registro oficial ni que se suscribiera documento público oficial por el que quedara debidamente registrada la constitución de la pareja de hecho, pero existen dos sentencias en las que se acuerda una orden de alejamiento por delito de amenazas en el ámbito familiar considerado como violencia de género y otra en la que se le atribuye a la actora la guarda y custodia de los hijos y el uso de la vivienda. Dichas sentencias pueden considerarse como documento oficial de reconocimiento de la previa existencia de convivencia cuyo cese se acuerda y, por ende, cumplido el requisito de pareja de derecho.

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TJUE

TJUE, SALA QUINTA, SENTENCIA 4 MAY. 2017. ASUNTO C-387/2014. El Tribunal de Justicia ha dado respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por un Tribunal polaco sobre la interpretación de la Directiva 2004/18/CE (LA LEY 4245/2004), sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, suscitadas en el seno de un litigio entre un licitador y un poder adjudicador respecto a las condiciones de selección de una oferta presentada por cierto operador económico en el marco de un procedimiento de adjudicación de contratos públicos para el suministro de sistemas informáticos a establecimientos hospitalarios en Polonia.Analiza en primer término el Tribunal las cuestiones referidas al art. 51, sobre documentación e información complementaria, que permite al poder adjudicador invitar a los operadores económicos a que completen o hagan más explícitos los certificados y documentos presentados. Partiendo de los principios e igualdad de trato y no discriminación, considera que dicho precepto debe interpretarse en el sentido de que se opone a que, una vez expirado el plazo concedido para la presentación de candidaturas para un contrato público, un operador económico transmita al poder adjudicador, para probar que cumple los requisitos para participar en un procedimiento de contratación pública, documentos que no figuraban en su oferta inicial, como un contrato ejecutado por otra entidad y el compromiso de esta última de poner a disposición de dicho operador las capacidades y recursos necesarios para la ejecución del contrato de que se trata.A continuación, se ocupa la Sala del art. 44, titulado “verificación de la aptitud y selección de los participantes, adjudicación de los contratos”, en relación con el art. 48.2 a), sobre acreditación de las capacidades técnicas de los operadores. Comienza indicando que los operadores económicos tienen reconocido en la Directiva el derecho, para un contrato determinado, a basarse en las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza de los vínculos que tengan con ellas, siempre que demuestren ante el poder adjudicador que el candidato o el licitador dispondrá efectivamente de los medios de esas entidades necesarios para ejecutar dicho contrato, si bien tal derecho, según ha declarado la jurisprudencia comunitaria, puede ser limitado en circunstancias excepcionales. Ello así, entiende que dicho art. 44 debe interpretarse en el sentido de que no permite a un operador económico basarse en las capacidades de otra entidad, sumando los conocimientos y la experiencia de dos entidades que, individualmente, no disponen de las capacidades solicitadas para la ejecución de un determinado contrato, en caso de que el poder adjudicador considere que el contrato en cuestión es indivisible, en el sentido de que debe ser realizado por un único operador, y que dicha exclusión de la posibilidad de basarse en las experiencias de distintos operadores económicos esté relacionada y sea proporcionada al objeto del contrato, que, por tanto, debe ser realizado por un único operador.En relación con el mismo precepto, sostiene también el Tribunal que ha de interpretarse en el sentido de que no permite a un operador económico, que participa individualmente en un procedimiento de adjudicación de un contrato público, basarse en la experiencia de una agrupación de empresas de la que formó parte en el marco de otro contrato público si no participó de forma efectiva y concreta en su realización.Seguidamente, y en cuanto al art. 45.2 g), que permite excluir a un operador económico de la participación en un contrato público si es considerado gravemente culpable de hacer declaraciones falsas al proporcionar la información exigida por el poder adjudicador, entiende que puede ser aplicado cuando el operador en cuestión sea considerado responsable de una negligencia de una cierta gravedad, a saber, una negligencia que pueda tener una influencia determinante sobre las decisiones de exclusión, de selección o de adjudicación de un contrato público, y ello con independencia de la apreciación de una conducta dolosa por parte de ese operador. Por último, vuelve la Sala a centrarse en el art. 44, en relación con el art. 48.2 a), y estima que debe interpretarse en el sentido de que permite a un operador económico acreditar su experiencia invocando simultáneamente dos o más contratos como una única licitación, salvo que el poder adjudicador haya excluido esa posibilidad en virtud de requisitos relacionados y proporcionados al objeto y a las finalidades del contrato.

Fuente: http://diariolaley.laley.es

SENTENCIA Nº C-133/15 DE TRIBUNAL DE JUSTICIA, 10 DE MAYO DE 2017. Procedimiento prejudicial - Ciudadanía de la Unión - Artículo 20 TFUE - Acceso a las prestaciones de asistencia social y a las prestaciones familiares supeditado al derecho de residencia en un Estado miembro - Nacional de un país tercero que asume el cuidado diario y efectivo de su hijo menor de edad, nacional de dicho Estado miembro - Obligación del nacional de un país tercero de demostrar la incapacidad del otro progenitor, nacional del referido Estado miembro, para hacerse cargo del menor - Denegación de la residencia que puede obligar al menor a abandonar el territorio del Estado miembro, o incluso el territorio de la Unión.

Fuente: http://eu.vlex.com/

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